Maximiliano Luna, Anibal Areco y Juan Manuel Areco.

Réquiem para la noción de peligrosidad criminal en salud mental. Riesgo psicopatológico. Riesgo situacional.

“En modo definitivo y a priori, ni los juristas, ni los psiquiatras, ni los pedagogos, nadie en suma, es capaz de formular un juicio absoluto cierto sobre la peligrosidad del hombre”. Luis Jiménez de Asúa.

Introducción

En psiquiatría legal y forense, y en general en el campo de la salud mental, la palabra “peligrosidad” es polisémica y multívoca, a la vez de ser el hecho maldito que la escuela criminológica penal positiva arrojó al psiquiatra naif y/o desprevenido. Peligrosidad es un significante que resulta arriesgado utilizarlo a la ligera y su uso, por profesionales de la salud mental, se debe suprimir en la práctica clínica y mucho más en la pericial dada la proyección jurídica que puede alcanzar como base de la responsabilidad penal del delincuente y la prevención social.

El significado de peligrosidad (recordemos que para el diccionario de la Real Academia Española^[1] es sinónimo de “riesgo”) varía según el contexto y la disciplina en la que se lo usa, y se encuentra asociado a la alta subjetividad conceptual que presenta. La peligrosidad en el campo psicojurídico abarca un espectro heterogéneo de significados, desde la capacidad de una persona para causar daño a sí misma o a terceros, hasta la predicción de reincidencias en conductas delictivas y también ser uno de los criterios legales para justificar la aplicación de medidas de seguridad curativas. Como mencionamos líneas atrás, la RAE considera que el concepto de “peligrosidad” es sinónimo de “riesgo”, y lo mismo ocurre en el campo del derecho penal en el que se utilizan ambos conceptos (peligrosidad y riesgo) de manera indistinta e intercambiable, sin alterar el sentido del texto.

El concepto positivista de “estado peligroso”, máxima expresión del positivismo penal^[2], utilizado para dar cuenta del estado psicopatológico de una persona considerada peligrosa cuando está afectada en su psiquismo por la presencia de un padecimiento mental se origina en la criminología, específicamente en la escuela penal positiva. La misma, originada en Italia a mediados del siglo XIX, instauró el concepto de “peligrosidad” en el ámbito penal y criminológico a fines del mismo siglo, promoviendo la idea de que la Justicia debía adelantarse al delito mediante la identificación y control de individuos considerados “peligrosos” o como causal de la determinación de la gravedad de la pena. De esta forma, la psiquiatría de fines del siglo XIX fue cooptada como herramienta jurídica para diagnosticar y predecir el riesgo/peligrosidad de reincidencia o de comportamientos agresivos, con criterios de una disciplina médica y alejada del derecho penal.

Para algunos autores, el concepto de “peligrosidad criminal” tendría tres significados diferentes: el primero de ellos relaciona la peligrosidad con la probabilidad de reincidir en el delito (delincuente reincidente), el segundo asocia la peligrosidad a la presencia de un “estado psicopatológico peligroso” producido por la presencia de un padecimiento mental (delincuente enfermo mental) y el tercero que asocia la peligrosidad a la gravedad o violencia del delito (delincuente violento)^[3].

Es importante destacar que la peligrosidad criminal es un principio de la doctrina penal del que aún no puede prescindir el derecho punitivo. Muchos colegas del campo de la salud mental incurrieron en un uso indiscriminado del concepto de peligrosidad, aún cuando éste no es constitutivo de nuestro campo teórico. Cabe agregar que respecto a su uso, encontramos críticas en la jurisprudencia dada su imprecisión conceptual y la alta probabilidad de cometer errores y arbitrariedades jurídicas. La RAE, en su Diccionario Panhispánico del Español Jurídico^[4] define la “peligrosidad criminal” como el “pronóstico de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisión de delito”. Hoy, el debate sobre la peligrosidad en psiquiatría y psicología sigue vigente y es oportuno señalar que se ha hecho mucho daño a personas por su uso inapropiado cuando se trataba de una situación clínica que sin reparos se trasladaba al campo penal con graves perjuicios para los imputados.

La relación entre “padecimientos mentales” (incluyen los trastornos y/o enfermedades mentales, Art. 1°, Decreto 603/2013, reglamentario de la ley 26.657) y “peligrosidad criminal” es un tema controversial que se ha distorsionado tanto en el ámbito jurídico y psiquiátrico, como en el imaginario social. El uso y abuso del concepto de peligrosidad (criminal) en nuestro espacio psicopsiquiátrico forense ha repercutido negativamente en la vida de muchas de las personas tipificadas de peligrosas por psiquiatras y psicólogos. Cabe destacar que desde 1974 la Asociación de Psiquiatras Americana desalienta el uso del término peligrosidad entre los profesionales de la medicina sosteniendo que la peligrosidad no es un diagnóstico psiquiátrico ni médico y nos señala que no se ha establecido una competencia científica de la psiquiatría en la predicción de peligrosidad y que por lo tanto es un concepto ajeno a nuestro campo y que comprende cuestiones de definición y de juicio jurídico, reservado a los magistrados. No obstante, la psiquiatría y la psicología siguen enfrentando el dilema de cómo abordar la peligrosidad, vigente en muchos requerimientos judiciales.

Mariano Castex & Daniel Silva^[5],[6] en el año 1999 plantean que “la peligrosidad jurídica (en cuanto remite al art. 41 del C.P.N.^[7]) no es objeto, ni de la medicina legal, ni de la psicología o psiquiatría forense, siendo obligación del perito, precisar tal hecho, al responder a las requisiciones de los magistrados, ya que el estimar la mayor o menor peligrosidad del juzgando es tarea valorativa, reservada de modo exclusivo al juez competente”. Por su parte, otros autores^[8],[9], amparados en el paradigma criminológico positivista vigente a lo largo del siglo XX, plantearon, a mediados del siglo pasado, que la peligrosidad se diagnostica aplicando la fórmula, hoy caduca, de los cinco elementos^[10]. En este punto, disentimos y consideramos que la peligrosidad no se diagnostica, en el sentido de la clínica médica o psiquiátrica, ya que la misma no se trata de un cuadro clínico o síndrome (conjunto de signos y síntomas que caracteriza a una patología^[11],[12]), susceptible de ser diagnosticado por un psiquiatra o psicólogo; la peligrosidad criminal es un concepto jurídico y no médico psiquiátrico, ni psicológico.

Coincidimos con Silva y Castex en cuanto a que la estimación de la peligrosidad es tarea valorativa jurisdiccional, reservada exclusivamente a los magistrados. Siguiendo a Diego Gracia^[13], entendemos además, que aquello en que la clínica médica y la clínica psiquiátrica consisten, no es en la ciencia, sino en la toma de decisiones concretas de tipo diagnóstico, pronóstico y terapéutico, por lo general en condiciones de incertidumbre. Esta incertidumbre es un elemento insoslayable en el contexto de la toma de decisiones en la clínica psiquiátrica, incluyendo la tarea psiquiátrica y psicológica pericial en el ámbito forense.

La Peligrosidad Psicopatológica. Riesgo Psicopatológico en el Paradigma Situacional.

Cuando realizamos un informe pericial, ante el requerimiento de un magistrado de que nos expidamos sobre la “peligrosidad” (jurídica o criminal) de una persona, necesariamente tenemos que aclarar a qué tipo de peligrosidad nos vamos a referir en nuestro informe. La “peligrosidad criminal” (mencionada en el Art. 41^[14] y el Art. 44^[15] del CPN) es ajena al campo disciplinar de la psiquiatría y de la psicología, por lo tanto corresponde informar que nos vamos a expedir sobre la “peligrosidad psicopatológica” (mencionada en el inciso 1°, párrafo 2° del Art. 34^[16] del CPN y en el párrafo 1° de los Art. 76^[17] y Art. 77^[18] del CPPN), siendo sí, esta última, competencia de la psiquiatría y psicología forense. De esta manera, conceptualizamos a la “peligrosidad psicopatológica”, como equivalente a la noción de “riesgo psicopatológico”.

El concepto de “peligrosidad criminal” de los Art. 41 y Art. 44 del C.P.N. se refiere a la prognosis de reincidencia en el delito y no es de incumbencia de la psiquiatría y psicología forense.

El concepto de “peligro” (“el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”), que aparece en el inciso 1°, 2° párrafo^[19] del Art. 34 del CPN, se refiere a la prognosis de que un “enfermo” (declarado inimputable, con previo dictamen de peritos) se dañe a sí mismo o a los demás. Dentro de este marco podemos explayarnos ante un requerimiento judicial, sin vulnerar derechos del examinado ni vulnerar nuestro marco teórico, clínico y ético, en el terreno de la clínica psicopatológica y sin excedernos en las incumbencias profesionales en un contexto judicial.

La noción de “peligrosidad psicopatológica” de los Art. 76 y Art. 77 del C.P.P.N. (“si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros”) se refiere al estado psicopatológico de la persona y su valoración diagnóstica se sustenta en la realización de una evaluación, que debería ser interdisciplinaria. En este punto hay que destacar que la psiquiatría y la psicología surgen como respuestas ante la evidencia del hecho psicopatológico, con la intención de realizar un abordaje de comprensión e intento de abordaje psicoterapéutico, sin vulnerar derechos establecidos en la Constitución y sin caer en las presiones del sistema penal; jamás como dispositivos disciplinares de control social desde los cuales surgió la concepción positivista criminológica del “estado peligroso”.

Encuadrar a un sujeto dentro de la categoría de “sujeto peligroso” no es incumbencia del psiquiatra ni del psicólogo, siendo esta tarea propia del derecho penal, por lo tanto sería de incumbencia y deber del juez luego de ponderar distintas cuestiones que vinculan al imputado en una situación penal determinada. En su debido momento, el magistrado valorará todo el plexo del expediente en el que encontrará elementos descriptivos de los hechos, reincidencias, reiterancias delictivas, habitualidad criminal, actividad antisocial, evaluaciones psiquiátricas, psicológicas, antecedentes delictivos del imputado y una vasta cantidad de pormenores para llegar a un dictamen de peligrosidad. Toda esta concepción tiene vigencia actualmente desde la perspectiva de los Art. 34, Art. 41 y  Art. 44  del Código Penal Argentino que recoge la concepción de la Escuela Penal Clásica (de la libertad  y libre arbitrio para la punibilidad) y la Escuela Penal Positiva (determinismo para la peligrosidad)^[20].

Como hemos mencionado con anterioridad, la tipificación de la peligrosidad criminal, así como su uso conceptual, son específicos y exclusivos del derecho penal. Aclaramos nuevamente que este concepto no forma parte integral del corpus teórico de las profesiones del campo de la salud mental y es por este motivo que los profesionales psi deberían, preferentemente, abstenerse de encuadrar a las personas bajo los términos del mismo. Sobre la diferencia que existe entre la valoración que realiza un psiquiatra asistencial, de la que realiza un psiquiatra forense a la hora de evaluar la peligrosidad, Ghioldi y Toro Martínez^[21] postulaban en el año 2010 que el problema de fondo para el psiquiatra es que se confunden términos que parecen aludir a lo mismo y sin embargo tienen consecuencias jurídicas diferentes.

La presunción de peligrosidad criminal en los enfermos mentales es un reduccionismo criminológico con neto corte positivista. Lamentablemente se ve reproducido en el discurso de muchos profesionales de las leyes y de la salud mental. También los medios de comunicación y las redes sociales se hacen eco de este prejuicio estigmatizante propagado en la comunidad. Hay una antigua creencia, con sustento en algunas escuelas biomédicas que vincula y generaliza la relación entre enfermedad mental con la peligrosidad y todo esto a su vez con el delito. Hoy, esta generalización la encontramos fundamentalmente en el prejuicio que del tríptico juventud + pobreza + consumos problemáticos de sustancias psicoactivas se desprende irremediablemente la asociación con la delincuencia y peligrosidad, cuando no existe ningún dato objetivo que así lo compruebe. Deconstruir esos estereotipos también es un desafío para los profesionales de la salud mental. Debemos tener una mirada crítica hacia las tensiones que surgen de la relación entre protección social, autonomía del paciente y la responsabilidad del Estado en el abordaje de la salud mental como estrategia para desmantelar el prejuicio que enlaza enfermedad mental y peligrosidad, el cual actualmente se intenta sostener y expandir de manera intencionada como excusa para la exclusión y segregación de aquellos que padecen sufrimiento psíquico.

La noción de Peligrosidad Criminal versus la de Peligrosidad Psicopatológica (riesgo psicopatológico y riesgo situacional)

El concepto de “peligrosidad criminal” de finales del siglo XIX, surgió como un dispositivo jurídico que buscaba prevenir futuros delitos en el marco de la escuela penal positiva que descarta el libre albedrío (escuela clásica) como justificación de la pena. Esta escuela positivista sostiene entonces que la culpabilidad penal se fundamenta en la peligrosidad criminal como requisito objetivo que genera la característica de condición peligrosa de un sujeto, requisito subjetivo.

Esta noción de “peligrosidad criminal” aparece como reacción ante la característica de la escuela penal clásica y su lógica de condena penal retributiva sustentada en el libre albedrío, y también surge de la lógica de la escuela penal positiva que plantea que la magnitud de la pena sea proporcional a la peligrosidad. Sin el concepto diádico de peligrosidad/seguridad pública entramos en un sin sentido del derecho penal.

De esta forma, la sanción penal surge del “estado de peligrosidad” del imputado, permitiendo adoptar medidas preventivas ante personas que representan un riesgo/peligro para la sociedad. Al respecto, en el año 2024, Toro Martínez^[22] plantea  que la principal cuestión está en el propio paradigma positivista que cree en cualidades que predisponen al delito, cualidades que vuelven anómalo a un ser humano y que debe ser neutralizado y corregido -medidas de prevención especial negativas y positivas respectivas- por una medida de seguridad. Esa cualidad, mal determinada, casi definida a priori es la peligrosidad.

El Art. 34 del C.P.N. no se refiere a la noción de “peligrosidad criminal”. El Artículo 34, inciso 1°, párrafo 2° y 3° hacen mención al “peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”(peligrosidad psicopatológica), refiriéndose a un “enfermo” (con previo dictamen de peritos), sin mención de un delincuente con probabilidad de reincidir en la conducta delictiva, sino que se refiere al peligro/riesgo de que ese “enfermo” se dañe así mismo o a los demás. Es el peligro/riesgo de que la persona presente ideación o conductas auto y/o heterolesivas, autolíticas (suicidas) o, en el caso de personas con consumo problemático de sustancias psicoactivas, la recaída en el consumo compulsivo. Esta conceptualización remite a la noción de “situación de riesgo de daño cierto e inminente”^[23] del Art. 41^[24] del CCyCN y del Art. 20^[25] de la Ley 26.657, Derecho a la Protección de la Salud Mental y su Decreto Reglamentario 603/2013, fundamento del paradigma situacional^[26], y única causal válida en el derecho argentino para proceder a legitimar una internación coactiva por motivos de salud mental; la tesis que subyace en lo que este enfoque propone es que resulta clave la noción de lo situacional, para algunos un modelo y quizás un nuevo paradigma en el sentido de Thomas Kuhn (Toro Martínez^[27], año 2024).

Las medidas de seguridad

La escuela penal clásica enseña que merece una pena el que comprende la antijuricidad del hecho. Para la escuela positiva dicha comprensión es contingente y la pena es proporcional a la peligrosidad criminal. De esta forma el Legislador pone la medida de seguridad a modo de puente entre las dos escuelas. Así, la medida de seguridad se impone como tercera opción ante la ausencia de otro dispositivo más eficaz en las acciones contra el crimen y la protección social para sujetos a los que la función retributiva de la pena no es aplicable, sustentada en el concepto de peligrosidad psicopatológica, vigente en el inciso 1°, párrafo 3° del Art. 34 del Código Penal Argentino. 

En este modelo, la figura de “sujeto peligroso” (para dañarse a sí mismo o a terceros, Art. 34 CPN, inciso 1°, párrafo 3 °), propio de un derecho penal de autor, impone una medida de seguridad, que se convierte en una ‘pena sin delito’ por tiempo indeterminado, en función de la peligrosidad de la persona para dañarse a sí mismo o a terceros. Siguiendo a Thomas Samuel Kuhn^[28], el paradigma de la peligrosidad criminal, aún vigente en el derecho penal argentino, se encuentra en una situación de crisis donde las nuevas miradas jurídicas, la perspectiva de la salud mental y el paradigma de la discapacidad social van limitando su uso.

La tendencia contemporánea en relación a las medidas de seguridad es que se determinen incorporando una mirada interdisciplinaria, con la valoración de diversos indicadores sobre la prognosis psicopatológica de una persona, dejando de lado la perspectiva de la valoración del estado peligroso.

Conclusión

La peligrosidad criminal (peligrosidad jurídica de Castex & Silva) es un concepto del campo de la criminología y del derecho penal que consideramos, en coincidencia con los autores citados, ajeno a los campos disciplinares de la psiquiatría y psicología forenses y que está reservado exclusivamente a la valoración jurisdiccional de los magistrados. En este artículo hemos introducido la noción de “peligrosidad psicopatológica” (riesgo psicopatológico), surgida de una reinterpretación del  Art. 34 CPN, inciso 1°, párrafo 2° y 3° y de los Art. 76 y 77 del CPPN, párrafo 1°; esta reinterpretación es el fundamento de lo que hemos denominado Paradigma Situacional, entendiendo que a partir de la delimitación de los alcances de esta noción (“riesgo psicopatológico y situacional”), estaríamos contribuyendo al mejor desempeño pericial de psiquiatras y psicólogos en el fuero penal.

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^[1] https://www.rae.es/  Peligrosidad: f. Cualidad de peligroso. Sin.: peligro, riesgo. Ant.: seguridad. Sinónimos o afines de «peligrosidad»: peligro, riesgo. Riesgo: m. Contingencia o proximidad de un daño. Sin.: peligro, amenaza, ventura, risco. Ant.: seguridad.

^[2] Cabello, V. Psiquiatría forense en el derecho penal. Hammurabi. Pág. 177

^[3] Predicción de la violencia: entre la peligrosidad y la valoración del riesgo de violencia. Antonio Andrés Pueyo y Santiago Redondo Illescas Grupo de Estudios Avanzados en Violencia. Universidad de Barcelona

^[4] Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Real Academia Española. https://dej.rae.es/

^[5] Castex M.N. & Silva D.H. “Peligrosidad jurídica, estado peligroso, peligrosidad psiquiátrica, y peligrosidad médico-legal: oportunas precisiones”. Comunicación a la 36ta. Sesión de comunicaciones del Programa: Joven Adul­to: ley, sociedad y violencia, Academia Nacional de Ciencias, mayo 15, 1991.

^[6] Castex M.N. Peligrosidad. Elegía para un concepto estigmatizador. Año 2021

^[7] C.P.N., ARTÍCULO 41. – “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: …las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad…”.

^[8] Cabello, V. Psiquiatría forense en el derecho penal. Hammurabi.

^[9] Rojas N. La liberación en el internamiento del Art.34 CPN. “Archivos de medicina legal”, año 18, N° 2, pág. 109.

^[10] Cabello, V. Psiquiatría forense en el derecho penal. Hammurabi.

^[11] Areco A., Areco J.M. y Luna M.. La pericia psiquiátrica forense: consideraciones clínicas, legales y éticas. Cuadernos Argentinos de Ciencias Forenses. año 1 – Nº 1. Cuerpo Médico Forense. CSJN. Rep. Argentina.

^[12] Jimenez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal la ley y el Delito, Lexis Nexis, Buenos Aires 2005.

^[13] Gracia Diego. Procedimientos de decisión en ética clínica. Prólogo. EUDEMA. Año 1991.

^[14] Ver cita N° 8

^[15] C.P.N. ARTÍCULO 44. – “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad…y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de

ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

^[16]  Art. 34 CPN, inciso 1°, párrafo 2°: “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”.

^[17] Art. 76, párrafo 1°. – Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padecía de alguna enfermedad mental que lo hacía inimputable, podrá disponerse provisionalmente su internación en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros.

^[18] Art. 77, párrafo 1°. – Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, el tribunal suspenderá la tramitación de la causa y, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros, ordenará la internación de aquél en un establecimiento adecuado, cuyo director le informará trimestralmente sobre el estado del enfermo.

^[19] Ver cita N° 17

^[20] Art. 34 CPN (inciso 1°, párrafo 2° y 3° )Las Medidas de Seguridad. “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;”

^[21] Ghioldi L, Toro Martínez E. Riesgo grave, cierto e inminente de daño: único fundamento de la indicación

interdisciplinaria de internación basada en la peligrosidad para sí o terceros. Vertex Revista Argentina de Psiquiatría, 2010, Vol. 21: 63-69.

^[22] Toro Martínez E. De la peligrosidad al riesgo (grave) cierto e inminente de daño para sí y/o terceros. (El paradigma de la perspectiva de derechos aplicado a la psiquiatría forense en el derecho penal). CUADERNOS ARGENTINOS DE CIENCIAS FORENSES. AÑO 2 – Nº 2. Cuerpo Médico Forense. CSJN. Rep. Argentina. https://www.csjn.gov.ar/cmfcs/

^[23] Areco, A., Areco J.M., Luna M. Hacia un paradigma situacional en el campo de la salud mental. ACTA Psiquiátrica y Psicológica de América Latina. Vol 67 (3). Septiembre 2021. Pág.153-161

^[24] CCYCN, art. 41, inciso b): Internación. La internación sin consentimiento de una persona…sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros…”

^[25] Ley 26.657. Derecho a la protección de la salud mental. ARTÍCULO 20, inciso a): “…Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente…”

^[26]Areco, A., Areco J.M., Luna M. Hacia un paradigma situacional en el campo de la salud mental. ACTA Psiquiátrica y Psicológica de América Latina. Vol 67 (3). Septiembre 2021. Pág.153-161

^[27] Toro Martínez E. De la peligrosidad al riesgo (grave) cierto e inminente de daño para sí y/o terceros. (El paradigma de la perspectiva de derechos aplicado a la psiquiatría forense en el derecho penal). CUADERNOS ARGENTINOS DE CIENCIAS FORENSES. AÑO 2 – Nº 2. Cuerpo Médico Forense. CSJN. Rep. Argentina. https://www.csjn.gov.ar/cmfcs/

^[28] Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions.Chicago: University of Chicago Press; 1962.